Trata-se de relatório apresentado, em coautoria com Mariana Weba Lobato Vaz, como condição para obtenção do certificado de organização da 1ª Semana de Internacionalização no programa de Mestrado Profissional em Direito, Compliance, Mercado e Segurança Humana, da Faculdade CERS, sob a liderança das Profª. Drª. Laís Bergstein e Profª. Drª. Sophia Vial, realizada de 15 a 19 de mar. 2021.

RESUMO

Dentre as várias práticas comerciais direcionadas aos consumidores vulneráveis são consideradas agressivas aquelas que utilizam alguma medida de assédio, coerção e influência desleal ou indevida, capaz de persuadir o destinatário da informação aderir ou consentir a decisão sugestionada pelo remetente ou anunciante em benefício dos interesses do vendedor, muitas vezes deletérios dos interesses do comprador ou anunciado. Neste relatório propõe-se registrar as informações proferidas pela Profª. Drª. Eleni Kaprou, verificando na sua bibliografia se existem mais ensinamentos que corroboram com o contexto geral da palestra proferida no dia 16 de março de 2021, na 1ª Semana de Internacionalização do programa de mestrado profissional da Faculdade CERS, contribuindo assim para o aprofundamento do conhecimento do tema. Para tanto, além de estar telepresencialmente no momento da palestra, foram feitas perguntas adicionais e a tradução das informações verbais e escritas, via slides, apresentadas em inglês para o português. As conclusões alcançadas pela palestrante e registradas neste relatório podem auxiliar as empresas perceberem se suas práticas comerciais são agressivas ou não.

Palavras-chave: Consumidor vulnerável. Prática comercial. Abordagem agressiva.

1 INTRODUÇÃO

O objeto deste relatório será a descrição objetiva dos ensinamentos da Profª. Drª. Eleni Kaprou na palestra de 15 de março de 2021, às 11h, na 1ª Semana de Internacionalização do Mestrado Profissional da Faculdade CERS, sob o tema: protecting vulnerable consumers from agressive comercial practices. Tradução nossa: a proteção do consumidor vulnerável contra práticas comerciais agressivas.

A 1ª Semana de Internacionalização do Mestrado Profissional da Faculdade CERS, no programa de Mestrado Profissional em Direito, Compliance, Mercado e Segurança Humana, foi organizada pelas Prof^as. Dr^as. Laís Bergstein e Sophia Vial, entre os dias 15 e 19 de março de 2021.

O evento foi realizado no formato virtual, via plataforma Zoom aos alunos do mestrado e via Youtube para o público em geral, e contou com a participação de especialistas de diversos países.

Nos dois primeiros dias do evento as palestras focaram na atualização do conhecimento jurídico acerca da proteção aos consumidores em situação de vulnerabilidade contra práticas agressivas das empresas, e dos novos caminhos da seguridade social chilena como exemplo para a América Latina.

Nos dois dias seguintes, 17 e 18 de março de 2021, as palestras abordaram os temas das parcerias internacionais como modalidade de empreendedorismo viável, dos impactos do cenário econômico internacional na América Latina, e dos desafios das agências reguladoras diante das atualidades do federalismo Europeu.

No dia 18 de março de 2021, não foi possível a realização da palestra prevista para às 11h, do Prof. Dr. Juan Fernando Durán, cuja remarcação e divulgação será feita em data próxima.

A finalização do evento, enfim, ocorreu no dia 19 de março de 2021 com a palestra do Prof. Dr. Mateja Djurovic, às 11h, tratando do tema da formação e eficácia dos contratos inteligentes.

A justificativa e ideia central deste relatório, além da obtenção do certificado de organização de evento, é a participação ativa em evento promovido pelo programa de mestrado profissional capaz de auxiliar as Professoras organizadoras no próximo exame de qualificação da dissertação no quesito do engajamento dos mestrandos às atividades disponibilizadas ao longo do vínculo acadêmico.

2 DESENVOLVIMENTO

Kaprou (2018) sustenta que a Diretiva Europeia sobre a deslealdade das práticas comerciais é um marco relevante que delimita o que é abuso ou não nas estratégias de venda contra consumidores. Notou-se sua importância na proteção do consumidor vulnerável. E apontou-se que nesse sistema não é satisfatória a proteção contra práticas agressivas porque o paradigma informacional desconsidera o desequilíbrio de forças entre empresa e consumidor.

Continua Kaprou (2018) afirmando que é exceção do consumidor médio aquele capaz de desenvolver resiliência à pressão da empresa. A intensidade da agressão na abordagem da venda é forte o bastante para superar a força defensiva do consumidor. É esse desequilíbrio que alimenta o modelo informacional, focado na presunção de que a empresa está agindo daquela forma porque o consumidor entendeu e consentiu.

Kaprou (2020) assevera que os pobres e os iletrados são classificados como vulneráveis pela Unfair Commercial Practices Directive (UCPD)[1], bem como idosos e adolescentes em casos especiais. Defende, ainda, a vulnerabilidade por circunstância temporária como incapaz de enquadrar uma pessoa na figura de vulnerável. E destaca que os turistas e estrangeiros a procura de asilo poderiam ser considerados vulneráveis por conta do idioma usado na venda.

Na perspectiva de Kaprou até os consumidores em situação vulnerável serão capazes de escolher racionalmente se o desequilíbrio no modelo informacional for enfrentado pelo arranjo normativo (informação verbal)[2].

Além disso, foram as seguintes informações verbais proclamadas pela palestrante no mesmo evento referenciado:

Apostar apenas no modelo de que aos consumidores foram apresentadas todas as informações esquece (1) que existem outros fatores que influenciam o processo decisório do consumidor; (2) que informação dada não gera obrigatoriamente a compreensão e processamento do seu conteúdo; (3) e que é limitada a visão do desequilíbrio de poder na relação de consumo pelo ângulo apenas das práticas abusivas. (slide 2)

A Diretiva de Termos Contratuais Injustos 93/13/EEC (UCPD) é inovadora ao conceituar prática comercial abusiva como aquela que usa assédio, coerção e influência desleal para convencer um consumidor a tomar uma decisão que lhe é desfavorável, mas não causa impacto significativo onde mais é preciso: nos serviços financeiros. (Slide 3)

Destaca que o assédio como ferramenta comercial de persistência em ofertar termos mais vantajosos ao anunciante ocorre mais na fase negocial. E que a coerção se revela em todas as fases de interação com o consumidor na forma de ameaça do que é possível fazer de mal contra o anunciado caso não consinta. E a influência desleal ou indevida é mais perceptível na fase da pós-venda quando se oferecem novos temos abusivos por novos consentimentos que supostamente anulariam os efeitos nocivos alardeados pelo consumidor. (Slide 4)

Ressalta como exemplos ordinários de práticas comerciais agressivas típicas aquelas que exploram a situação sensível do consumidor, ameaçam ajuizamento de medidas juridicamente incabíveis, apresentam obstáculos para o exercício de vontade de rescindir o contrato, empregam linguagem ofensiva, realizam contato em horários e locais impróprios. (Slide 5)

Desde 2005, atualizada em 2019, a Diretiva de Termos Contratuais Injustos 93/13/EEC (UCPD) proíbe que as empresas invertam ao consumidor a obrigação de fazer ou dar algo em troca de viabilizar a conquista de um prêmio ou vantagem que sequer é delimitada. É irrelevante se o preço é ínfimo ou se foram disponibilizadas várias maneiras ao consumidor fazer contato. É prática comercial agressiva agir dessa forma na Europa. (Slide 6)

Todavia, pontua o caso da Orange Polska, no sentido de que não é prática comercial agressiva se o anunciante escolher o modelo de enviar o contrato via correspondência ao interessado e deixar claro que nenhuma penalidade será aplicada caso demore ou questione o mensageiro acerca dos termos daquilo que está sendo apresentado para sua subscrição. (Slide 7)

Acrescenta que é fornecimento de produto não solicitado, uma modalidade de prática comercial agressiva, o caso da Wind Ter e Vodafone Itália que vendiam cartões de celular, sem avisar ao adquirente, que estavam já instalados e contratados serviços e haveria cobrança daquilo que sequer houve consentimento. (Slide 8)

Informa que a Corte entendeu que a venda de cartões SIM com serviços de internet e voicemail pré-instalados sem antes informar o consumidor suficientemente sobre a pré-instalação, pré-ativação e custos desses serviços se amoldaria na conduta referente ao termo “inertia seeling” ou “venda de inércia” e a mesma teve que verificar se o comprador “médio” de um cartão SIM (chip de celular) estaria ciente do fato de que o chip automaticamente conteria tais serviços pré-instalados que incorreriam em cobranças adicionais. (Slide 9)

Em seguida ela propõe alguns seguimentos que dão início a uma nova era para o Direito do Consumidor, tais como: Verificação de aptidão; Nova Negociação para consumidores; e Diretiva de Modernização; (Slide 10)

Para continuar a explanação da nova era do Direito do Consumidor ela inicia pontuando algumas normativas importantes, tais sejam: Diretiva de Termos Contratuais Injustos 93/13/EEC (UPCD); Diretiva das práticas Comerciais Injustas 2005/29/EC; Diretiva dos Direitos do Consumidor 2011//83/EU e a Diretiva de indicação de preços 98/6/EC; (Slide 11)

Para dar destaque nas mudanças trazidas pela nova era do Direito do Consumidor, ela traz a Diretiva de Modernização 2019/2161, que tem um duplo objetivo: modernizar o direito do consumidor substantivo e melhorar a aplicação da lei do consumidor. Com isso, ela explica que se trouxe mudanças para todas as diretivas horizontais de direito do consumidor, sendo um dos desenvolvimentos mais importantes dos últimos 15 anos, teve-se um efeito transformador para o direito do consumidor e essa Diretiva de Modernização levou apenas 9 meses para ser aprovada, com prazo de transposição em 28 de maio de 2022. (Slide 12)

Ela explica inicialmente que a Diretiva de Termos Contratuais Injustos 93/13/EEC (UPCD), teve algumas mudanças, a partir do art. 3(1), tais como a Definição de mercado digital que seria um serviço que usa um software, incluindo um website, parte de um website ou um aplicativo, operado por ou em favor de um comerciante (trader) que permite consumidores a concluir contratos à distância com outros comerciantes ou consumidores. Já definição de “ranking”, no sentindo de classificação, significa uma relativa proeminência (destaque) dada aos produtos, conforme apresentados, organizados ou comunicados pelo comerciante, independente dos meios tecnológicos utilizados para apresentação, organização ou comunicação. (Slide 13)

Ela explica algumas mudanças nesta Diretiva também quanto aos comerciantes, com fulcro no art. 3 (4), onde para mercados online, o terceiro deve fazer uma declaração para o provedor do mercado online na qual deve esclarecer se é um comerciante ou não e o provedor do mercado online tem um dever de informar ao consumidor (baseado na declaração) se o terceiro é um comerciante ou não. Assim ônus da prova recai sobre o terceiro. (Slide 14)

Seguindo, no art. 3 (4b) na busca de resultados, para mercados digitais, informações sobre os principais parâmetros que determinam o ranking (classificação) dos produtos apresentados ao consumidor como um resultado da consulta de pesquisa e a importância relativa daqueles parâmetros, após opostos a outros parâmetros, deve ser considerado como um “material”. A violação a isto, resultaria em uma omissão enganosa e excluísse as ferramentas do Google como meios de busca de informação. Ela cita também uma nova “prática na lista negra”, onde resultados de busca sem divulgação de forma clara de qualquer propaganda paga ou pagamento é feita especificamente para alcançar uma classificação mais alta de produtos dentro da busca de resultados. (Slide 15)

Ao fim ela explana sobre as multas onde estados membros terão o poder de impor altas multas aos comerciantes, e o montante máximo de tais multas é pelo menos 4% do valor dos negócios anual do comerciante no estado membro ou estados membros em causa. Ela esclarece que essa é a primeira vez que tais multas serão permitidas para violações do direito do Consumidor. E questiona, seria uma nova era pro direito do consumidor? (Slide 16)

Ao final da exposição ela conclui que a Diretiva de Termos Contratuais Injustos 93/13/EEC é a estrutura primordial para práticas agressivas e sobre a vulnerabilidade do consumidor, mas ainda sim e pouco utilizada. Após todo esse tempo, a jurisprudência tem feito a conexão entre a abusividade das práticas agressivas, em especial com a tecnologia.

Por fim, ela explica que a União Europeia está tendo sua normativa de Direito do Consumidor reformada, e a aplicação dela vem se fortalecendo, porém eles ainda perderam a chance de reformar os padrões de consumidor.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final da explanação pode-se concluir que a União Europeia vem tentado adequar as inovações tecnológicas dentro do Direito do Consumidor Europeu. As mudanças trazidas pelas Diretiva de Modernização 2019/2161, trouxeram em seu arcabouço a melhora das normativas já existentes na União Europeia.

Tratar como uma nova era do Direito do Consumidor, parece justamente o termo adequado para se alcançar as inovações sem perder as diretrizes consumeristas, mas sim atualizando-as para que possivelmente os padrões de praticas agressivas e desleais/injustas, tenham o condão de abarcar todas as violações possíveis ao consumidor.

O direito, como o juiz, professor e palestrante Rafael Calmon explica, é cultura, ele precisa se adequar as mudanças existentes. Com isso a inclusão dos mercados digitais é sim uma forma de inclusão do consumo na esfera digital, sendo cabível as devidas reparações e observações pelo Direito do Consumidor.

Por fim, entende-se que, mesmo que os padrões de consumidores estejam os mesmos, ainda há tempo e talvez com as modificações ao longo dos anos as tratativas de padrões devam se alterar para se adequar ao momento vivenciado. Essas situações necessitam de estopins e talvez por isso essas tratativas ainda corram de forma lenta.

                                                           REFERÊNCIAS

KAPROU, Eleni. Protecting vulnerable consumers from agressive commercial practices. Orientadores: Peter Cartwright, Richard Hyde. 2018. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade de Nottingham, Nottingham, UK, 2018. Disponível em: http://eprints.nottingham.ac.uk/id/eprint/52328. Acesso em: 23 mar. 2021.

KAPROU, Eleni. The legal definition of ‘vulnerable’ consumers in the UCPD: Benefits and limitations of a focus on personal attributes. In: RIEFA, Christine (ed.). Vulnerable Consumers and the Law. Londres: Routledge, 2020. Disponível em: https://doi.org/10.4324/9781003104650. Acesso em: 23 mar. 2021.

[1]Inteiro teor, disponível em: https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/consumers/unfair-commercial-practices-law/unfair-commercial-practices-directive_en. Acesso em: 16 mar. 2021.

[2]Informação fornecida por Eleni Kaprou na 1ªSemana de Internacionalização do Mestrado Profissional da Faculdade CERS, em palestra realizada em 16 mar. 2021, disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=7UMyP0ysqvM&t=47s. Acesso em: 23 mar. 2021.